STF decide modular efeitos da decisão pela incidência de ISS sobre softwares

O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, nesta tarde, como deve ser aplicada a decisão que estabeleceu a incidência do ISS sobre as operações com software. Foram fixadas soluções para oito situações diferentes. A intenção dos ministros é a de evitar que esse tema seja novamente judicializado.

A chamada modulação de efeitos havia ficado pendente na quinta-feira, quando eles concluíram que deve incidir ISS e não ICMS sobre softwares. O entendimento — que muda jurisprudência de mais de duas décadas — vale tanto para o produto "de prateleira", comercializado no varejo, quanto para o fornecido por encomenda.

A interpretação, até esse julgamento, era a de que sobre o software de prateleira deveria incidir o ICMS. Sobre o feito sob encomenda, ISS.

Esse novo entendimento atende o pleito das empresas de tecnologia. Para elas, pode ser bem mais vantajoso pagar ISS do que ICMS. Na capital paulista, por exemplo, são cobrados 2% de ISS, enquanto a alíquota de ICMS é de 5% no Estado. Conta ainda o fato de a apuração do imposto estadual ser mais complexa do que a tributação municipal.

A tributação sobre softwares foi julgada por meio de duas ações diretas de inconstitucionalidade. Uma delas, a ADI 1945, foi proposta em 1999, quando a transferência eletrônica do software ainda era feita por disquete. Hoje, a comercialização ocorre por meio de download ou streaming. A ADI 5659 é mais recente e abrange os meios atuais para a comercialização de software.

A maioria dos ministros entendeu que deve incidir ISS por considerar que tais operações têm de ser consideradas como serviço e não mercadoria, que daria ensejo ao ICMS.

Hoje, os ministros definiram as seguintes oito soluções para a aplicação do julgamento:

As empresas que, no passado, recolheram ICMS não poderão pedir de volta aos Estados os valores pagos de forma indevida. Os municípios, nesse caso, não poderão cobrar desses contribuintes o ISS.

Já aqueles que, no passado, recolheram ISS terão esses pagamentos validados. Eles não poderão ser cobrados pelos Estados.

As empresas que não recolheram nenhum dos dois tributos — nem ISS, nem ICMS — ficarão sujeitas à cobrança pelos municípios somente, que deverão respeitar o prazo de cinco anos da prescrição.

Aquelas que pagaram os dois tributos, por outro lado, poderão pedir de volta aos Estados os valores pagos, no passado, de forma indevida.

Para as empresas com ações judiciais em andamento contra os Estados, para não pagar o ICMS, os juízes deverão aplicar o novo entendimento do STF, de incidência do ISS às operações com software. Os contribuintes poderão levantar valores depositados judicialmente, se existirem.

Ações movidas pelos Estados contra contribuintes que não recolheram o ICMS deverão ser extintas, com ganho de causa à empresa. Esta poderá levantar valores depositados judicialmente e se liberar de penhoras que possam ter sido realizadas pela administração pública.

Para as ações de cobrança movidas pelos municípios também deverá ser aplicado o novo entendimento do STF, ou seja, confirmando a dívida de ISS. Haverá exceção somente para casos de contribuintes que, no passado, tenham pago o ICMS. Nesse caso, o município não terá direito ao imposto.

Já as ações movidas pelos contribuintes contra os municípios, para discutir a incidência do ISS, perderão a causa. Será aplicado o novo entendimento do STF.

Fonte: Valor Econômico - Rio e Brasília 24/02/2021

Por Joice Bacelo e Beatriz Olivon